Columna en el Diario Constitucional: Derecho a la educación: avanzar en protección sin judicialización

• 13 de Enero, 2023

Retomar la discusión constitucional teniendo dentro de las bases del nuevo texto, avanzar hacia un Estado social de derechos, exige tener un debate honesto sobre la mejor manera de avanzar en la protección de la educación y los demás derechos sociales, lo que no necesariamente pasa por hacer extensible nuestro actual recurso de protección a todos los derechos.

(Leer columna en el Diario Constitucional)

En plena discusión sobre el mecanismo para abordar una nueva Constitución y teniendo entre las bases el compromiso de avanzar hacia un Estado social de derechos cuya finalidad es promover el bien común, conviene tener una reflexión honesta acerca de cómo avanzar en la protección del derecho a la educación y los demás derechos sociales sin que ello se traduzca simplemente en hacerlos objeto del recurso de protección.

El hecho de que la Constitución vigente no contemple para los derechos sociales una acción constitucional de tutela ha levantado por muchos años la crítica de parte importante de la doctrina, declarando que la diferencia en protección respecto de las libertades clásicas implicaría concebir los derechos sociales como una especie de segunda categoría.

Sin duda tanto los derechos sociales como las libertades clásicas emanan de la dignidad de la persona, y en este sentido no es admisible creer que existen derechos de primera o segunda categoría. No obstante, la complejidad de la sociedad actual y sobre todo la necesidad de planificación por parte del Estado moderno para estructurarla con miras a cumplir objetivos de mayor progreso material y así evitar las crisis, exige preguntarnos si es la acción de tutela el instrumento más adecuado para la consecución de estos fines.

Las críticas a garantizar los derechos sociales mediante acciones de tutela, como el recurso de protección pueden sintetizarse en tres:

1. Las decisiones judiciales impactan en el diseño de las políticas públicas que están a cargo de aquellos elegidos democráticamente. Inciden así en materias de las que no son responsables políticamente y sobre las cuales la ciudadanía no tiene control de su gestión, ya que no son elegidos democráticamente por ésta.

2. Los jueces no son responsables del presupuesto fiscal, de modo que si la protección del derecho implica un desembolso pecuniario por parte de la autoridad, quien lo asume debiese tener control sobre la billetera fiscal.

3. Se genera en el acceso a los derechos sociales una desigualdad mayor a la ya existente pues sólo aquellos que logren organizarse podrán acceder a la protección de sus derechos mediante las acciones judiciales. Los esfuerzos terminan enfocándose en quienes logran acceder a los tribunales y poco se hace por garantizar los derechos a los grupos más desposeídos porque pasan desapercibidos.

Haciéndose cargo de estas críticas, han surgido una serie de teorías basadas principalmente en las constituciones de Alemania, Suiza y Sudáfrica, que promueven un sistema híbrido en el que los tribunales ejercen un control débil sobre los derechos sociales obligando a los órganos competentes a asumir la responsabilidad y dar solución frente al problema social reclamado. El problema central que se intenta abordar en ellas es la inercia legislativa que el recurso de protección justamente promueve.

Si bien en educación, un sistema como el señalado podría dar solución a determinados ámbitos que requieren implementación como el caso de kínder obligatorio, quedan una serie de aspectos que exigen otro tipo de respuestas que creemos podrían resolverse a través de un procedimiento contencioso administrativo ante la respectiva Superintendencia, debiendo los tribunales de justicia actuar sólo en última instancia.

Por ejemplo, actualmente aun cuando el derecho a la educación no se encuentra garantizado con el recurso de protección un gran número de ellos se ejerce para proteger el derecho de propiedad sobre los certificados o títulos que las instituciones de educación superior se niegan a entregar por existencia de deudas ¿no podría la Superintendencia asumir este conflicto? Así también en el caso de la educación escolar, en que se ejercen recursos de protección fundamentalmente en casos de cancelación o suspensión de matrícula de los estudiantes, podría ser la Superintendencia quien conociera el problema en primera instancia.

Lo anterior no equivale a restar importancia a la Constitución, la que ciertamente puede contribuir a la mayor protección de los derechos sociales ya sea instalando principios compartidos como la no discriminación, transparencia y responsabilidad fiscal; fijando funciones y deberes al Estado, como podría ser el establecimiento de una agencia evaluadora de programas y políticas públicas; y garantizando las responsabilidades ya existentes mediante mecanismos que sean accesibles y empoderen a la ciudadanía frente a una deficiente prestación de servicios por parte del Estado o de particulares, cuando se trata de bienes o necesidades públicas como es el caso de la educación.

A su vez, ¿por qué no hacer susceptible de recurso de protección decisiones de la autoridad o actos abiertamente ilegales que atentan contra la provisión de derechos sociales cuando además de no existir un mecanismo administrativo al cual se pueda recurrir, basta el cese del acto que está provocando la vulneración para recuperar su provisión? Por ejemplo, ¿No debería haber contado la ciudadanía con una acción para recurrir ante la justicia frente a la decisión de cierre de los establecimientos educacionales durante la pandemia? ¿Con qué recursos judiciales cuentan las familias cuando el Colegio de Profesores decide paralizar la enseñanza de millones de niños a causa de sus medidas de presión?

No es fácil tomar decisiones al respecto, pero tener un debate abierto y honesto permitirá identificar los conflictos a solucionar y las mejores vías para hacerlo, teniendo presente que garantizar no es sinónimo de judicializar. 

Leer columna en el Diario Constitucional